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劳动合同的订立与变更中的常见问题

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北京劳动律师1、劳动关系的建立以订立劳动合同的时间为准吗?


北京劳动律师不是。根据《劳动合同法》的规定,用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。也就是说,确立双方劳动关系的时间点是用工之日,而非签订劳动合同之日。一般来说,劳动者根据录用通知书上的约定或用人单位的指令到单位报到的第一天即为用工之日,而不是看是否从事了具体的工作或是否签订了劳动合同。北京劳动律师



2、“双倍工资”赔偿的计算基数是实得工资吗?北京劳动律师


对于“双倍工资”赔偿的计算基数,实践中有一定的争议,一种观点认为直接按照已发生的对应月份的全部实得工资计付应支付的工资赔偿即可;另一种普遍的观点认为,应当按照正常工作时间下应支付的固定工资计付“双倍工资”赔偿,也就是说,对于可能发生的提成工资,加班费等不固定的收入应予剔除,而以实得工资中的基本工资、岗位工资和各种津贴、补贴等每月固定发放的部分作为“双倍工资”的计算基数。



3、若劳动者出具本人不愿意签订劳动合同的书面声明,用人单位还承担责任吗?北京劳动律师


用人单位仍然承担不依法订立劳动合同的法律责任。根据《劳动合同法》的规定,订立书面劳动合同是用人单位的法定义务,它包括通知义务(用人单位应当在规定期限内主动提出与劳动者签订劳动合同)和拒签义务(用人单位应当对不愿意签订劳动合同的劳动者拒绝使用)。用人单位的上述义务并不是劳动者的单方面声明放弃就可以免除的。因此劳动者提供的不愿意订立劳动合同的书面声明不具有免除单位签订劳动合同义务的法律效力。即使劳动者同意不订立书面劳动合同,用人单位也要承担未依法订立书面劳动合同的法律责任。



4、非法用工单位的用工,是否按劳动关系处理?北京劳动律师


非法用工单位,主要是指不具备合法经营资格的用人单位,包括未办理营业执照营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。实践中,只要非法用工单位与劳动者之间签订的劳动合同不违反法律强制性规定,即便存在非法用工,也承认其劳动关系的存在。根据《劳动合同法》第九十三条的规定,劳动者已经付出劳动的,该用人单位或者其出资人应当根据《劳动合同法》的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。



5、分公司能否签订劳动合同?北京劳动律师


根据我国公司法的相关规定,分公司不具有独立法人资格。那么其是否具有独立的用工权,根据《劳动合同法实施条例》的规定,应根据情况区别对待。如果分公司依法取得了营业执照或者登记证书的,就可以作为用人单位直接与劳动者订立劳动合同;如未依法取得营业执照或者登记证书的,受总公司委托后才可以与劳动者订立劳动合同。



6、《劳动法》规定的劳动合同必备条款还继续适用吗?北京劳动律师


虽然《劳动法》在《劳动合同法》施行之后仍然有效,但与之相冲突的部分已经由《劳动合同法》所取代。因此,劳动纪律条款劳动合同终止的条件条款违反劳动合同的责任条款这三项根据《劳动法》应当写明的必备条款,根据《劳动合同法》已经没有必要或不得在劳动合同中进行约定。

其中关于劳动合同终止的条件条款和违反劳动合同的责任条款,《劳动合同法》明确规定,用人单位不得在法律规定的情形之外与劳动者约定劳动合同的终止条件或为劳动者规定违约责任。



7、何谓“连续工作”?北京劳动律师


连续工作即中途无间断。如果一个员工在一个单位工作5年后,离开该单位又去别的单位工作了1年,又回到该单位工作了5年,该员工在该单位虽然也工作了10年,但由于不是连续而是累计工作了10年,因此也不符合“连续工作满10年”的条件。



8、连续订立两次固定期限劳动合同后,是否必须订立无固定期限劳动合同?北京劳动律师


实践中对此一直有很大争议,最主要的分歧在于企业与员工连续订立两次劳动合同后,是否还具有续订与否的选择权。一种观点认为,在第二次合同到期后,用人单位没有终止劳动合同的权利,除非劳动者决定不续订劳动合同,或者提出订立固定期限劳动合同,否则用人单位与劳动者必须订立无固定期限劳动合同。另一种观点认为,用人单位在第二次劳动合同期满时,有决定是否订立劳动合同的选择权,如果同意续订,则应当订立无固定期限劳动合同,但如果用人单位不同意续订,则劳动关系即行终止。

目前的审判实践中,第一种观点占主导地位,也就是说,企业在与劳动者连续第二次订立劳动合同的当时,就意味着丧失了在第二次合同到期后决定是否续订劳动合同的选择权。合同是否续订,完全取决于劳动者。因此,企业在对员工劳动合同期限的设置上,应务必谨慎,尽量避免短期化的劳动合同。



9、以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时,单位是否应支付经济补偿金?北京劳动律师北京劳动律师北京劳动律师


应当支付。依据《劳动合同法》第四十六条的规定,劳动合同终止需支付经济补偿的情形仅适用于固定期限劳动合同,但《劳动合同法实施条例》对此作出了补充规定,即以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。据此,以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时,单位也应当根据劳动者实际工作年限支付相应的经济补偿。



10、部门取消能否成为企业单方调岗的合法理由?北京劳动律师


不能。很多企业认为,部门取消所导致的岗位消失,应属于客观情况发生重大变化,企业不仅可以单方调岗,还可以解除劳动合同,实际上却并非如此。首先,部门取消必须确实是企业由于外部情况发生重大变化而作出调整决定,而非变相裁员的借口。对此,实务中一般从严掌握。其次,即便是对符合“客观情况发生重大变化”而导致的部门取消,企业要对员工进行调岗,也必须经过和员工协商并达成一致,否则,企业无权调岗。



11、员工岗位发生变更时,调岗可否同时调薪?


如果劳动合同或规章制度中明确规定了“薪随岗变”的原则,且企业具有相应的岗位体系和薪酬对应标准,则企业可以根据新岗位所对应的薪酬标准确定员工的薪资待遇;但如果企业的规章制度和劳动合同中均无上述规定,则调岗后的薪酬标准就应当与员工协商确定,而不能由企业单方决定。



12、企业单方调岗后,劳动者未提出任何异议,在新岗位工作两个月后又要求回原岗位,企业能否拒绝?北京劳动律师


可以。此前《劳动合同法》对劳动合同变更的形式采取严格的书面变更制度。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》在这一方面做了一定的变通,即“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”也就是说,虽然劳动合同的变更未采用书面形式,但变更后的合同实际履行超过一个月的,该变更即具有法律效力,一方反悔的,另一方可以拒绝。北京劳动律师


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